源點注:本文作者顧敏康,系湘潭大學信用風險管理學院院長、教授、博士生導師,刊于1月9日《中國經濟導報》第五版。
開題便用了“五個問題”,說明在建設我國信用法治建設的過程中存在不少亟待解決的問題;也說明了這些問題可能是相對比較重要的問題。之所以說這些問題重要,是因為如果不解決這些觀念上的問題,我國的信用法治建設,尤其是信用立法就無法建立具有說服力的法律價值。
一,信用立法是否為了解決道德規則所無法解決的困境?
本文顯然持這樣的觀點。
網上流傳的“七個和尚分粥的故事”,想必大家會有不同的解讀。
這個故事蘊含著豐富的哲理,也說明了道德失靈,因為人具有很強的自私性,在利益面前,道德的約束或譴責往往無濟于事;只有制定法律規則,并增強違規成本,人的自私性和貪婪性才能得到有效地遏制。我國近期出現的“霸座男”、“霸座女”、“霸座嬸”等現象,不少人將這些霸座的人士視為“缺德”,其實是違反了法律規則:他們已經侵犯了他人的合同利益(與高鐵公司的服務買賣合同),事情鬧大時,就變成了對公共秩序的擾亂,可以用《治安管理處罰法》進行處理,進而可以將這種違法信息作為聯合懲戒(限制坐高鐵)的依據。
中國人講信用,往往是停留在道德層面上的信用。誠如有學者指出:與中國的人文傳統不同,西方的信用觀與宗教有著不解之緣。而中國的信用觀側重人際關系上守信的道德倫理說教,對于契約、平等關系上的信任則關注較少。這也揭示出信用的兩個屬性:即信用的道德性和信用的經濟性。
毫無疑問,我也同意這樣一種說法,就是信用的道德性仍然是支撐信用的根本點,但是,信用的經濟性(對私權利的確認和保護)需要法律規則加以確認,才能最終以法律普遍化的形式取得商品經濟世界范圍的廣泛認可。也就是說,以人格之信為根本的這種個別信任雖是信用建立之源,卻無法承載現代經濟發展的信用要求。古羅馬時代建立的“誠信原則”就是法律基本原則。
從這個角度出發,信用立法就是要將更多道德層面的失信行為上升到法律層面,用法律加以規制;并通過信用立法倒逼人們對信用道德性的提升。當然,道德要素在進入信用立法的視野之前,必須滿足“以德入法”的路徑,即立法程序。
最好的辦法就是讓好的法律制度去制約人性的弱點。當然,好的法律制度也需要有效地執行。
毫無疑問,社會信用體系建設的核心是建立信息的歸集、保存、共享與使用的機制,而信用獎懲機制的建立和完善是關鍵環節。規范征信行為,就是要解決對有關企業、個人的信息收集要做到公平、合理,具體而言就是要處理好保密性、準確性、相關性和信息的適當使用,這必然也需要相應的法律去規制信息歸集主體。在此基礎上,才能令當事人或機構做出正確的抉擇;才能更好的對守信者獎勵、對失信者懲戒。
二,現有法律懲戒與未來失信懲戒的目標是一致的嗎?
應該說,兩者有關系,但不盡一致。從現有的法律規定看,它們只是解決違反法律規定的法律責任問題。用學者的話來講:“一個人或單位做了失信的事,將同時受到兩種懲罰:一種是法律懲罰,即國家機關依據法律、法規對失信者做出的民事、行政或刑事制裁;二是社會懲罰,就是當人們都知道這個人或單位不講信用時,都不愿和他再打交道,他只能寸步難行了。”顯然,這兩種懲罰體現出一種遞進的邏輯關系,失信與法律懲罰為先,社會懲罰為后;法律懲罰為本,社會懲罰為輔;法律懲罰是失信記錄的依據,社會懲罰倒逼社會主體遵守法律和契約。
最高院解決失信被執行人的措施更是解決判決或裁定執行難的問題,與真正的信用懲戒目的是有距離的。當然,這里還有一個前提,就是判決或裁定本身是公平和公正的,這涉及司法公信力的問題。事實上,信用立法要解決的是將這種惡意不執行的信息納入征信范圍,對其未來行為進行懲戒,包括未來不與其交易,為他人樹立榜樣。
未來失信懲戒的立法目標可能是兩個:一是對現有分散的法律規定進行梳理;二是制定相對統一的信用法律。
從對現有法律的規定看,目前已經有一些體現守信和信息權利的法律。但是,這都不是我們所說的具有社會懲戒法的信用立法,道理非常簡單,社會信用法的目的是對原來違法失信行為的“二次懲戒”,而這種二次懲戒是通過聯合懲戒的方式進行的。所以,制定一部全國性的社會信用立法是必須的。以上所說的現有法律只是與社會信用法相關的法律。
三,負面信息公開與公民隱私權如何進行平衡?
上了“黑名單”人士的信息是否應該公開和公開那些信息?這就涉及公權力與私權利的平衡問題。這不僅是民商法要解決的問題,更主要的是憲法保障問題。
“隱私,又稱為私人生活秘密或私生活秘密,是指私人生活安寧不受他人非法干擾,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開等”。據研究發現,2007年的《中華人民共和國政府信息公開條例》雖然對涉及個人隱私的信息在政府信息公開的過程中應當不予公開,但對于如何認定個人隱私以及個人隱私的范圍、判斷標準問題等并未明確規定,正是因為這種不全面、不明確性,致使在政府信息公開的實踐中,往往會造成行政機關信息公開的任意性。某市僅僅是為了公示“國家免費孕前檢查的資金”等去向,就把許多夫妻的個人信息全面弄上網,夫妻雙方的名字、身份證全部貼到網上。應該通過立法規定,與社會不直接發送聯系的個人信息、私人領域和家庭生活等個人信息,受隱私權保護,非經個人同意不得公開。
從有關“信用”立法的主管部門與范圍區分,便可以發現:公共領域的“信用管理”活動由國務院及相應主管部門分管實施,涉及公共信用信息歸集、使用,以及基于“信用”的“聯動獎懲”機制。私法領域的“征信”活動由中國人民銀行監管,基本與國外已經成熟的“征信”制度等同?,F實中,征信平臺眾多,出現凡是消費者“個人數據”流動路徑節點的主體均有非法出售、提供、加工、使用的可能,如不加以立法規制和有效監督,未來的所謂“個人征信”機構將多如牛毛,數據孤島更易形成,數據標準更難形成,征信行為的公信力更受質疑,會阻礙行業長遠發展。
四,政府應該在失信懲戒中如何發揮作用?
政府參與失信懲戒對建立社會信用體系具有引導作用,那么政府自己失信怎么辦?全國目前有480多個地方政府列入失信被執行人名單,涉及20個市、區、縣,其中最多的是河南(7個),其次是黑龍江(5個)。其中,每個政府的失信理由也是五花八門的,有拖欠工程款的,有抗拒執行的,甚至還有虛造證據的。
按照目前國家的規定,這些地區的領導在解決問題之前受以下限制:1.禁止乘坐交通工具時,選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位;2.禁止在星際以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費;3,禁止購買不動產,或者新建、擴建、高檔裝修房屋。
政府失信還體現在缺乏政策穩定性和連續性。“由于責任觀念的缺乏和權力約束機制的不健全,許多地方政府制定公共政策時具有較大的隨意性和頻繁性。政府成員特別是主要負責人工作變動,就會給工作的連續性帶來很大的破壞。許多政府官員基于政績或地方和自身利益的需要,隨意地變更和廢除上屆政府的政策。”
政府的失信還可能體現在政府行為缺乏公開性。應該說,“透明度不高,暗箱操作過多是造成整個市場經濟運作混亂無序的重要原因。
在社會信用體系建設中,政府扮演著至關重要的角色。毫無疑問,“政府是否誠實守信,遵守規則,對社會全體公民有著決定性的影響。政府如果缺乏信用,就沒有號召力和說服力,社會就沒有凝聚力,就會敗壞社會風氣。”
毫無疑問,政府管理模式的轉變對政府守信是有幫助的。有學者提出應該建立契約服從的新型管理型治理模式,即市場經濟-契約精神-主動服從的三位一體的政府治理模式。但這在很大程度上取決于政府的自覺行為。應該建立一個具有公信力的第三方機構專門監督政府的守信與失信行為。在加上公民監督與輿論監督,方能更好的促進政府守信行為。
從長遠看,政府參與失信懲戒應該注意兩個問題:第一,對公民權利限制應當通過立法程序解決,而不應該用部門規章規定。第二,對政府失信懲戒應該如何進行?是否也應該通過法律明確規定?而這方面的研究恰恰是不足夠的。我們的憲法和行政法專家應當關注這個問題。
五,是否應為催收正名?
過去債務催收通常具有負面性,與高利貸、暴力、脅迫、恐嚇或辱罵等不當催收行為相聯系。今天這種概念似乎應該改變。
催收是債權人私力救濟的主要表現形式。在一般情況下,當債務人逾期不履行債務時,債權人有幾種救濟的途徑:調解、仲裁、訴訟、自行催收、追加擔保、委托第三方催收(催收行業興起)。很可惜的,我國不少人認為訴訟優先,“法庭見”成為時髦話語,以為這就是法治的體現。
目前國家對服務外包產業(催收行業)整體持支持、鼓勵態度,唯需法律跟進。
立法要研究合理催收的手段;但不能過度傾向債務人(一味認為是弱勢群體),其實不然,“借錢時是孫子,被催債時是老子”的怪現象值得批評。
我們欣喜地看到,催收行業正在逐步發展,勢頭不錯。有關規范也陸續出臺。比如,2017年5月,深圳市互聯網金融協會向全市各網貸平臺下發《深圳市網絡借貸信息中介機構催收行為規范》(征求意見稿)和2018年3月《互聯網金融逾期債務催收自律公約(試行)》。催收業的健康發展,迫切需要對其法律地位作出進一步確認,催收做得好,得以在幫助債務人修復信用,避免因不履行司法判決而成為聯合懲戒的對象。